明知自己携带艾滋病病毒而卖淫的如何定性

一、基本案情

东莞市第一人民法院经不公开审理查明：2007年1月，被告人王某经某县艾滋病性病皮肤病防治中心确证为HIV-1抗体呈阳性。2013年9月5日16时许，王某与陆某商定在出租屋进行性交易，嫖资为30元。陆某在未使用安全套的情况下与王某发生性关系。后二人被巡查的公安人员抓获。经东莞市疾病预防控制中心检验，王某的HIV-1抗体呈阳性。

东莞市第一人民法院认为，被告人王某明知自己患有严重性病而实施卖淫活动，其行为已构成传播性病罪。鉴于王某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国》第三百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以王某犯传播性病罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。

二、主要问题

1、艾滋病是否属于严重性病？

2、明知自己携带艾滋病病毒而卖淫如何定性？

三、裁判理由

1、艾滋病属于严重性病。1991年8月12日施行的《性病防治管理办法》第二条规定：“本办法所称性病包括《中华人民共和国传染病防治法》乙类传染病中的艾滋病、淋病和梅毒......”根据该规定，艾滋病是与淋病、梅毒同一等级的性病。2013年新修订了《性病防治管理办法》，虽然未明确规定艾滋病系性病，但是将艾滋病单列出来，规定其防治管理工作依照《艾滋病防治条例》的有关规定执行，这并不意味着艾滋病在医学和法律层面上被排除出性病的范畴，而是将其视为特殊性病。这种行政法层面上的立法变动并不影响刑法上“严重性病”的认定范围，更不能否定艾滋病作为性病的医学属性。同时，从疾病的传染性、危害性程度看，艾滋病与淋病、梅毒同属于《传染病防治法》规定的乙类传染病，对健康的危害更远大于淋病、梅毒，理应视为“严重性病”。

2、明知自己携带艾滋病病毒而卖淫，故意伤害罪、以危险方法危害公共安全罪、传播性病罪都有可能构成，须具体问题具体分析。

（1）本案王某不构成故意伤害罪。故意伤害罪是结果犯，构成犯罪必须造成被害人轻伤以上的后果。王某从事卖淫活动，与嫖娼人员并无仇怨，对可能发生的致使嫖娼人员陆某感染艾滋病病毒的结果只持放任心态，同时无证据证实嫖娼人员陆某因此感染了艾滋病病毒。出于间接故意实施的犯罪行为未发生危害结果的，不构成犯罪，故王某不构成故意伤害罪。如果王某出于希望或者放任他人感染艾滋病病毒的心里进行卖淫嫖娼活动，并使对方感染艾滋病病毒（或发病死亡），可以认定其构成故意伤害（致死）罪。

（2）王某不构成以危险方法危害公共安全罪。本案现有的证据尚未达到以危险方法危害公共安全罪的证明标准。王某主观上称进行性交易时会要求对方使用安全套，如果对方不愿意使用，考虑到自己艾滋病病毒传染给对方的可能性较小，也会同意。可见王某并无恶意传播艾滋病病毒以报复社会的意图，只是为了牟利而在一定程度上放任危害结果的发生。现有的证据无法证实王某的行为造成了广泛的社会危害，故王某也不构成以危险方法危害公共安全罪。如果有充分证据证实其得知自己系艾滋病病毒携带者后仍长期卖淫，与其进行性交易的人员众多，甚至导致艾滋病的进一步扩散，可认定其构成以危险方法危害公共安全罪

（3）本案王某只能认定传播性病罪，东莞市第一人民法院认定是正确的。