中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

(2017)最高法民终437号

上诉人(原审被告)：中国房地产开发集团哈尔滨有限公司。

法定代表人：王宏宇XX，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛维娟，北京市君佑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹毅，北京市君佑律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：江苏省苏中建设集团股份有限公司。

法定代表人：笪XX，该公司董事长

委托诉讼代理人：肖兴诚，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王峰，北京市天同(南京)律师事务所律师。

上诉人中国房地产开发集团哈尔滨有限公司(以下简称中房集团)因与被上诉人江苏省苏中建设集团股份有限公司(以下简称苏中集团)建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院(2016)黑民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中房集团委托诉讼代理人薛维娟、曹毅，被上诉人苏中集团委托诉讼代理人肖兴诚、王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中房集团上诉请求：1.撤销黑龙江省高级人民法院(2016)黑民初28号民事判决第一至六项，将本案发回重审或者查清事实后改判。2.苏中集团负担一、二审相应诉讼费用。在二审庭审中，中房集团当庭变更上诉请求为：1.撤销黑龙江省高级人民法院(2016)黑民初28号民事判决第一至七项，将本案发回重审或改判驳回苏中集团的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由苏中集团负担。事实和理由：(一)一审判决认定双方当事人于2013年11月26日签订的《施工协议》无效系认定事实不清。案涉“中房集团金蓝湾”工程项目三标段《建设工程施工合同》(以下简称三标段《施工合同》)和四标段《建设工程施工合同》(以下简称四标段《施工合同》)作为备案合同，均约定双方可另行签订补充协议，双方据此签订《施工协议》对备案合同作出补充和变更，该协议未对备案合同的实质性内容予以变更，并未损害国家、集体及第三人的利益，且已由双方实际履行，应当认定为有效合同。(二)苏中集团提供的《工程结算书》不应作为确认工程价款的依据。1.双方2015年12月25日签订的《协议书》约定中房集团应在90日内完成工程结算审核工作，苏中集团负有配合义务。中房集团在约定期限内一直积极与苏中集团沟通，而苏中集团拒绝配合，故意逃避审核造成中房集团审核逾期。中房集团在2016年2月23日对工程量进行了最终结算，经审核的工程总价为105082228.02元，与苏中集团《工程结算书》相差51972132.21元。中房集团没有恶意拖延结算工程价款，本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定来确定工程价款结算依据。鉴于双方各自结算的工程价款差距过大，应由双方一一核对确定最终的工程量和工程价款，或者进行司法鉴定。2.未完工程造价7590438.49元应从工程总结算中予以扣除，一审判决仅扣除双方达成一致的三项工程造价1076858.05元，系认定事实不清。3.中房集团直接向材料商支付了集中采购供应的材料款6413000.35元，苏中集团单方提供的《工程结算书》未将此部分款项扣除错误。4.苏中集团提供的《工程结算书》中存在故意多算工程量、增加取费标准等技术问题，多计工程价款高达51972132.21元。(三)苏中集团存在违约行为，中房集团有权拒付剩余工程款。1.根据备案的三标段《施工合同》通用条款47.2条的约定，如果承包人未按规定提交竣工资料或提交的竣工资料不符合要求，则认为工程未达到竣工条件。苏中集团至今未向中房集团提交竣工图及竣工内页，才导致中房集团未拨付剩余工程款。2.案涉工程存在质量问题。中房集团提交的哈尔滨市建筑工程质量监督站开具的四份《工程实体质量监督抽查记录》能够证明案涉工程存在质量问题，经中房集团多次催告，苏中集团至今未返场整改维修，中房集团享有拒绝支付工程余款的抗辩权。(四)2015年12月25日《协议书》是中房集团为了保证业主进户被迫与苏中集团签署的，应予以撤销。苏中集团未举证证明其实际损失额度，按照2015年12月25日《协议书》约定的12%年利率支付违约金过分高于实际损失，可预见的损失应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，违约金应予以扣减。中房集团不负有支付工程预付款的义务，不应支付工程预付款利息。(五)苏中集团未诉请中房集团承担诉讼保全担保费及保全费，一审判决中房集团承担以上费用超出诉讼请求，且诉讼保全担保费也不应由苏中集团承担。

苏中集团辩称，(一)双方签订的三标段和四标段《施工合同》是合法有效的备案合同，《施工协议》背离了备案合同的实质性内容，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。(二)一审判决对案涉工程价款的认定正确。1.中房集团收到苏中集团提交的《工程结算书》和完整的工程结算资料后，未在承诺期限内完成工程结算审核，视为其认可苏中集团申报的结算价格。一审判决根据《协议书》第三条第1款的约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，确定苏中集团提交的《工程结算书》为双方结算依据，认定事实及适用法律并无不当。2.案涉工程经中房集团组织竣工验收合格，且已实际交付使用，现中房集团仅依据照片及证人证言不足以证明案涉工程存在1076858.05元之外的未完工程。3.苏中集团提交的《工程结算书》中未包含甲供材价款，一审判决认定案涉工程造价不应扣除甲供材6995300.08元并无不当。(三)案涉工程经竣工验收合格并交付使用，工程质量瑕疵可通过保修条款予以解决，中房集团无权以工程存在质量问题为由拒付剩余工程款。(四)中房集团未按备案合同的约定支付工程预付款，一审依据约定判令中房集团支付工程预付款利息正确。一审判决认定自2012年7月23日至2016年2月29日的预付款利息为8205227.16元，判决主文第四项中确定的预付款利息数额与该判决论述说理部分一致，时间起始点误述为2012年7月19日仅是笔误，未影响判决结果。《协议书》约定的年利率12%逾期付款利息未超过民间借贷法定利率保护范围，不存在过分高于苏中集团实际损失的情况。(五)中房集团迟延支付工程预付款、进度款及结算款，违反备案合同及《协议书》的约定，苏中集团有权通过合法手段实现债权，中房集团应当承担诉讼担保保险费。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

苏中集团向一审法院起诉请求：1.中房集团给付苏中集团工程进度款64819331元，赔偿经济损失25862387元，合计90681718元;2.中房集团自2015年12月26日起，按年利率12%计算利息暂计算至2016年2月29日，其后利息计算至判决付清时止，给付苏中集团工程进度款和赔偿经济损失合计90681718元的利息1768293.5元;3.中房集团自2012年7月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，暂计算至2016年2月29日止，给付工程预付款37218712.5元的违约利息8226782.84元;4.确认苏中集团对案涉“中房集团金蓝湾”工程项目(以下简称金蓝湾工程)折价或拍卖款享有《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权，依法优先受偿;5.案件受理费由中房集团负担。诉讼过程中，苏中集团增加诉讼请求：1.中房集团给付苏中集团结算工程款26958577.23元;2.自2016年3月9日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，判至该笔工程款付清时止，给付苏中集团上述结算工程款26958577.23元的利息;3.增加诉讼请求的案件受理费，由中房集团负担。

……（一审、二审描述省略）

本院认为，综合本案双方当事人的诉辩情况，经征得双方当事人的同意，本案争议焦点为：一、2013年11月26日签订的《施工协议》是否有效;二、案涉工程价款应如何确定;三、苏中集团是否存在违约，中房集团能否拒付剩余工程款;四、2015年12月25日《协议书》约定的经济损失是否超出可预见范围而应予调整以及工程预付款利息应否支持;五、中房集团应否承担诉讼保全担保保险费及保全费。

……

五、中房集团应否承担诉讼保全担保保险费及保全费

苏中集团在本案一审庭审中当庭增加诉讼请求，请求中房集团支付诉讼保全担保保险费，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条关于原告在案件受理后法庭辩论结束前增加诉讼请求的时限规定。一审判决支持苏中集团的该项诉讼请求不属于超出诉讼请求判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，苏中集团可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因中房集团违约引起本案诉讼，苏中集团为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系苏中集团支出的合理必要费用，属苏中集团的损失部分，一审判令违约方中房集团承担并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：(二)申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：(二)申请保全措施”的规定，苏中集团申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，一审判令中房集团负担保全费并无不当，本院予以维持。

综上所述，中房集团的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费696574元，由中国房地产开发集团哈尔滨有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　潘　杰

审 判 员　　万　挺

审 判 员　　武建华

二〇一七年九月十五日

法官助理　　汪传海

书 记 员　　张　崇

其他法院关于此类案件的案例要旨

1、昆明市中级人民法院(2013)昆民四初字第514号

对于源昌公司主张的财产保全保险费，该保险费实际为防止源昌公司错误保全被告的财产，本院根据法律的规定要求其提供担保而产生的费用，该费用并非源昌公司为实现债权必然产生的费用，且马晓东对于该费用亦不予认可，故本院对该诉讼请求不予支持。

2、延安市中级人民法院(2016)陕06民初00083号

保证担保合同中明确约定二被告应承担债权人实现债权的费用，因律师代理费原告未能提供实际已经发生的证据，故仅对本案诉讼费、财产保全费、财产保全保险费予以支持。

3、青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终2596号

《房产抵押典当合同》对财产保全费等费用的承担作了明确的约定，财产保全保险费系被上诉人为实现本案债权支出的合理费用，上诉人违约后，应当承担被上诉人山东中泰创展典当有限公司因保全支出的费用。被上诉人提交了相关的保单及发票，能够证实被上诉人山东中泰创展典当有限公司实际支付了财产保全保险费，且财产保全保险费计算的基数亦未超出合同约定及法律规定的范围。故上诉人应当承担被上诉人主张的财产保全保险费，上诉人关于其不承担财产保全保险费的请求无事实与法律依据，本院不予支持。

4、成都市中级人民法院(2016)川01民初字第847号

关于第三个争议焦点，本案系因结算产生的纠纷，经本院审理查明，英联公司确实应向成都一建支付工程款及逾期违约金，但双方并未约定发包人存在逾期付款的情形下，应承担承包人采取诉讼保全措施的保险费用，成都一建请求英联公司支付诉前财产保全保险费用缺乏法律依据和合同依据，本院不予支持。

5、成都市中级人民法院(2015)成民初字第2683号

关于熊伟主张的诉讼财产保全保险费7.2万元。合同虽然约定了财产保全费等费用应由中天诚健公司承担，熊伟因申请财产保全，并为此支付诉讼财产保全责任保险费用7.2万元，本院认为该费用不属于申请财产保全的必要费用，熊伟支付的保全责任保险费亦不属于合同约定的合理费用，且该费用加重了债务人负担，故熊伟主张财产保全保险费7.2万元的理由不成立，本院不予支持。

6、佛山市中级人民法院(2017)粤06民终12035号

关于第3个争议焦点，钟涛主张的财产保全保险费并未在借款合同中予以具体约定，且该费用也并非其实现债权的必要支出。一审法院未支持钟涛该项主张正确，本院予以维持。

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绍兴湘坤公司上诉称“本案保全费、保费及其他相关费用由长沙东篱公司、秦某、李某1承担”，经查，兴湘坤公司提出财产保全申请，并投保相关的财产保全保险系其自身权益主张过程中导致的诉讼成本增加，本院对其主张该费用由长沙东篱公司、秦某、李某1承担不予支持。

8、新疆乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01民初578号

三、关于保全费及诉讼财产保全责任保险费的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，申请财产保全措施的申请费应当由申请人负担，但是申请人可以将该申请费列入诉讼请求。因本案系周柱违约而产生的诉讼，中铁物资公司因此交纳了5000元财产保全申请费。故中铁物资公司要求周柱赔偿其因申请保全措施而交纳的申请费5000元的理由成立，本院对其诉讼请求予以支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”根据该条规定，申请财产保全提供担保是申请人的法定义务，故诉讼财产保全责任保险费应当由申请人自行负担。中铁物资公司要求由周柱承诉讼财产保全责任保险费98,493.45元的诉讼请求，本院不予支持。