编辑︱张约文，北京炜衡（杭州）律师事务所

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《劳动合同法》第四十二条、第四十五条规定，“女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条 、第四十一条的规定解除劳动合同”、“劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止”。但是，实践中仍有用人单位因种种原因违法解除三期女职工的劳动合同，而三期女职工也出于各方面的考虑，最终接受用人单位的违法解除。但女职工同时也提出，公司除支付赔偿金外，还应对其孕期、产期、哺乳期工资损失、医疗费、社保等作一定的补偿。三期女职工的前述要求能否得到法律支持？

一、女职工的主要三期待遇

二、违法解除三期女职工的赔偿项目

（一）法律规定

1、赔偿金

《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。

2、三期待遇损失

因用人单位解除劳动关系，不再继续缴纳社会保险，可能会导致女职工孕期、产期、哺乳期工资损失、无法从生育保险基金领取生育医疗费用以及社会保险中断等损失。

对于上述三期待遇损失，《劳动合同法》并未明确规定。但是，女职工可以考虑根据《劳动法》和《劳动部关于发布<违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法的通知》来主张三期待遇损失。

《劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

劳动部关于发布《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法的通知》（劳部发〔1995〕223号）第二条规定：“用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：……（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的”

另外，广州、深圳等地对违法解除劳动关系后的三期待遇有明确规定，广州予以支持，而深圳则经历了从支持到否定的转变。

广州中院《民事审判若干问题的解答（2010年）》

十五、女职工在怀孕期间被用人单位解雇，因客观原因造成三期待遇损失的，如何补偿？

 

答：产期应按正常工资标准足额支付，哺乳期和孕期可按其本人正常工资的20%支付，但不得低于当地最低工资标准。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》（深中法2006[88]号）是支持三期待遇损失的，但2015年9月2日发布的《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》已经改变了之前的做法。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015年9月2日）

第101条、用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同，女职工要求继续履行劳动合同的，应撤销用人单位解除劳动合同的决定，双方继续履行劳动合同；造成该女职工工资收入损失的，用人单位还应支付违法解除劳动合同期间的工资。在案件处理过程中劳动合同期限届满的，应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时，认定双方劳动合同终止，判令用人单位支付女职工工资和福利待遇至劳动合同终止之日以及终止劳动合同的经济补偿。

 

女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，应认定双方劳动合同解除，并依据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定，由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。

（二）相关案例

1、仅支持赔偿金，否定三期待遇损失

（1）主张尚未发生的三期待遇损失没有事实和法律依据

案例1：向娅琼与成都好掌柜金融服务外包有限公司劳动争议（（2014）高新民初字第2811号）

 

成都高新技术产业开发区人民法院认为，在原、被告劳动关系已经被解除的情况下，原告主张被告以用人单位的身份支付原告尚未发生的三期待遇没有事实和法律依据。若原告主张被告单方解除的行为违法，应按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定主张被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金或者要求继续履行劳动合同，而原告在不要求被告继续履行合同的情况下主张双方的劳动关系继续存在而要求被告支付三期待遇不能成立。

（2）用人单位已缴纳生育保险，员工因生育应享受的生育医疗费用及生育津贴均由生育保险基金支付

案例2：重庆市绿满家实业有限公司与邹子君劳动争议（（2014）巴法民初字第03729号）

 

重庆市巴南区人民法院认为，因绿满家公司在邹子君工作期间为其参加了生育保险及失业保险，根据《重庆市职工生育保险暂行办法》第十二条：“生育保险基金用于下列支出：（一）生育生活津贴；（二）生育及其并发症医疗费用；（三）计划生育手术费用；（四）国家及市政府规定列入生育保险基金开支的其他费用”的规定，邹子君因生育应享受的生育医疗费用及生育津贴均由生育保险基金支付，故对邹子君要求绿满家公司支付生育医疗费用及生育津贴的诉请，不予支持。

2、支持赔偿金和三期待遇损失

（1）违法解除劳动关系造成三期待遇损失，应予以补偿

案例3：丘海铃、广州谱莱声音响设备有限公司劳动争议（（2017）粤01民终15591号）

 

广州市南沙区人民法院认为，谱莱声公司解除与丘海铃的劳动关系违法，需向丘海铃支付违法解除劳动关系的赔偿金。丘海铃怀孕期间被谱莱声公司解雇，客观上造成丘海铃三期待遇损失，谱莱声公司应予以补偿。产期应按正常工资标准足额支付，孕期和哺乳期可按其本人正常工资的20%支付，但不得低于当地最低工资标准。

 

广州市中级人民法院认为，谱莱声公司非法解除劳动关系导致丘海铃孕期、产假、哺乳期期间工资待遇损失，原审判决谱莱声公司予以补偿，于法有据，本院予以确认。

（2）劳动合同延续至哺乳期满终止，员工理应享有三期待遇，因用人单位原因导致员工不能享受生育保险待遇的，由用人单位支付

案例4：金生娟诉绍兴英之杰汽车销售服务有限公司劳动争议（（2013）浙绍民终字第729号）

 

绍兴市越城区人民法院认为，双方之间的劳动合同应延续至原告哺乳期结束时终止。原告主张的生育保险待遇损失，根据该院查明的事实，被告自2011年11月起停止为原告缴纳生育保险，依据《企业职工生育保险试行办法》规定，女职工生育按照法律、法规的规定享受产假、产假期间的生育津贴和医疗补偿费。根据《绍兴市区实行生育保险与医疗保险协同推进实施办法》的规定，用人单位及其职工按规定参加生育保险并履行缴费义务，连续缴费累计满六个月以上是职工享受生育保险待遇的前提条件。现被告未为原告连续缴纳生育保险费满六个月，导致原告不能依法享受生育保险待遇，根据该实施办法规定原告因生育发生的费用，应由被告参照实施办法规定支付。原告系平产，其因生育发生的医疗费用超出定额标准，根据该办法规定，该院依法调整为2500元。同时根据该实施办法，原告可享受90天的生育津贴，该院按绍兴市越城区2010年度职工月平均工资的300%调整为22451.25元。

 

绍兴市中级人民法院认为，双方劳动合同延续至被上诉人哺乳期结束时为止，是依据劳动合同法的规定、基于被上诉人怀孕的自然事实产生的劳动合同自动延续，不属于《劳动合同法》第四十八条所称的“劳动者要求继续履行劳动合同”的情形，在劳动合同自动延续期间，被上诉人作为上诉人公司的员工，理应享有相应的职工福利待遇。结合被上诉人金某某于2012年3月15日分娩的实际情况，原审法院支持被上诉人金某某六个月的哺乳期，由此判令上诉人某公司为被上诉人金某某补缴2011年11月份起至2012年9月份止的基本养老保险费，并无不当，本院依法予以支持。

三、总结

对于三期待遇，建议女职工与用人单位协商，用人单位亦可以衡量三期待遇成本和继续履行劳动合同的成本，商定协商解除方案。对于协商不成的，若女职工通过仲裁、诉讼来主张三期待遇损失，需要考虑到三期待遇损失是否已经发生或实际存在，以及个别或全部三期待遇损失主张无法得到支持的风险。