上诉人(原审被告)上海西郊仪表厂。
　　法定代表人严。
　　委托代理人张传琦，上海市中远蓝天律师事务所律师。
　　委托代理人仇永昌，上海市山峰律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)杨。
　　委托代理人居福恒，上海市正权律师事务所律师。
　　上诉人上海西郊仪表厂因计算机软件著作权权属纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2001)沪一中知初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海西郊仪表厂的法定代表人严高峰及其委托代理人张传琦、仇永昌，被上诉人杨国光及其委托代理人居福恒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
　　原审法院审理查明：原告是上海电力学院的讲师，1990年5月10日，能源部科学技术进步奖电力评审委员会授予原告能源部电力科学技术进步四等奖，获奖项目为sdpc－1型数字式电能平衡测试仪。此后，gdp－1a型仪表、gdpc－91a型仪表以及系争djyc－91型电动机经济运行测试仪(以下简称91型仪表)先后问世。1991年10月18日起，原告被聘为被告技术顾问，每周到被告处工作一至两次。自1991年11月起至1999年，原告在被告处每月领取工资人民币300至400元，领取奖金共计人民币3万余元。1992年7月至1999年12月，被告为原告报销了各项费用人民币9,727.08元。
　　被告于1991年10月28日，经工商登记后成立，严高峰任法定代表人。被告初期生产的是gdp系列仪表。1991年12月，由严高峰组织新产品研讨会，根据国家颁布的gb12497－90《三相异步电动机经济运行》对电能的节能需要，研发生产91型仪表。会议作了详细分工，严高峰负责资金，原告负责技术，丁敬国负责协调，要求在12月底出样机。随后一切按计划进行。gdp－1a型仪表的驻机软件增加三相异步电动机经济运行的功能即构成91型仪表的驻机软件。gdpc－91a型仪表与91型仪表在参数和精度方面的区别是前者与后者相比没有无功功率指标，后者与前者相比没有视在功率、电压谐波、电流谐波指标；前者的准确度为1.5％，后者为1％。被告在其编制的《设计任务书》的“产品试制时间安排”一节中写明，1991年12月完成91型仪表样机试制，1992年2月完成生产准备。1992年3月6日，上海市计量技术研究所出具《计量器具新产品样机试验结果通知书》，确认经被告申请，上海市技术监督局于1992年2月21日委托试验的91型仪表系合格计量器具。4月24日，上海市技术监督局向被告制发《计量器具样机试验合格证书》，确认91型仪表系合格的计量器具新产品。被告编制的《djyc－91型电动机经济运行测试仪使用手册》第10页“七、仪表基本测量项目测量操作”中对基本项目测量操作定义为“本仪表不作电动机经济运行实测、计算时，对工频各线制电路、负载(包括电动机负载)、空载进行电压、电流、有功功率、无功功率、功率因数的瞬时值、平均值及有功电能、无功电能、电网频率诸项目的测量”。其中，有关瞬时值打印的表述是“若仪表与打印机联接，按‘打印控制’键，打印机即打印记录一组同时性测量瞬时值”，其示例标题显示“djyc－91型电动机经济运行测试仪上海西郊仪表厂(1991年7月17日)”，下方所列的瞬时值数据部分空缺、部分有数值。第11页“八、电动机经济运行测量、计算操作”中电动机运行实测参数打印的示例标题显示“djyc－91型电动机经济运行测试仪上海西郊仪表厂(1992年1月17日)”，下方所列的平均值数据完整。第13页电动机经济运行区参数打印的示例和第16页“增补功能说明”中计算状态的示例标题均显示“djyc－91型电动机经济运行测试仪上海西郊仪表厂1992年1月16日”，下方的数据或参数完整。1992年6月18日，国家技术监督局科学技术司出具编号为(92)技监鉴字118号《科学技术成果鉴定证书》，成果名称为91型仪表，成果完成单位是被告。鉴定时间为1992年2月23日至3月4日。鉴定证书的主要研究人员名单中，原告为仪表主要设计者，工作单位是上海电力学院；被告单位的余仁根、蒋国英为结构设计者。91型仪表以被告的名义生产销售，目前已经不再生产。
　　1993年5月10日，中国软件登记中心受理了被告提出的“djyc－91型电动机经济运行测试仪驻机程序v1.0”的著作权登记申请。同年11月，机械电子工业部计算机软件登记办公室就上述软件授予被告软著登字第318号《计算机软件著作权登记证书》，并在1994年第4期的《软件世界》上予以公告。2001年10月18日，原告代理人向中国软件登记中心就系争软件的著作权登记作了查询，结果显示系争软件编程语言名称及版本号为z80cpu、汇编语言，程序存储媒体为eprom2744、2764各1片，主要用途是91型仪表的内部控制程序。软件的开发完成日期为1992年3月9日，首次发表日期为同年6月13日。软件的开发者和著作权人均为被告。在中国软件登记中心留存的部分代码中显示“djyc91designeryangguoguangmay.12.1992(设计人杨国光1992年5月12日)”。原告认为，自己在被告成立前已完成系争91型仪表驻机软件的开发，现在另案中意外发现了被告提供的以被告为该驻机软件著作权人的登记材料。为此诉至法院，请求确认该驻机软件的著作权归原告所有。
　　另查明，1991年10月20日，被告向工商部门提交《企业法人申请开业登记注册书》，其中记载被告主营电量综合测试仪，企业主要设备和主要服务设施为xp/ct微电脑1台、长江ii型微电脑2台、1501计算器2台等。被告于1991年10月17日、10月28日、11月5日、12月14日、12月17日和1992年1月3日，先后共计购买了proma万能编程器(1台)、长江－ii主机(3台)、显示器、驱动器、eprom擦除器(各2台)、z80卡(1块)、打印卡、eprom写入卡(各3块)等设备。其中，长江－ii电脑可以用于软件开发；z80和eprom分别是运算器和存储器，均为仪表产品的一部分；proma万能编程器可以将汇编语言(源程序)标准化地复制为适合z80环境的二进制语言(可执行程序)。被告在《关于筹建上海西郊仪表厂的可行性分析报告》中作了如下表述，“计划生产的产品在建厂初期为‘电量综合测试仪’”，“该产品是由上海电力学院杨国光讲师研制，并根据生产、使用原型机的情况不断改进成功的”。该产品的“生产设备主要是焊接工具、测试设备及仪表，其中重要设备是二台电脑，用于仪表的校准”。该产品关于测量项目与范围、测量精度等技术性能的表述与被告编制的《gdpc－91a型多功能电能平衡测试仪使用说明书》中的相应表述吻合。
　　原审法院认为，系争软件的开发和著作权登记行为均发生在现行《计算机软件保护条例》修正之前，故应适用1991年颁布的《计算机软件保护条例》。根据现有证据证明系争软件在被告建厂的1991年7月17日之前已经开始研发，基本完成于1991年年底。原告开发的91型仪表驻机软件并非执行本职工作的结果，并与原告在被告处从事的工作内容无直接联系，现有证据尚不能证明原告使用了被告的物质技术条件。根据《计算机软件保护条例》(1991年颁布)的规定，如无特别约定，该软件的著作权应属于原告。尽管在被告进行软件著作权登记时，原告知道该登记事宜，但被告未能提供有效证据证明原告当时已经自愿将系争软件的权利归属于被告。依照《计算机软件保护条例》(1991年颁布)第十四条第二款的规定，判决：“djyc－91型电动机经济运行测试仪驻机程序v1.0”的著作权归原告杨国光所有。本案一审案件受理费人民币1,000元，由被告上海西郊仪表厂负担。
　　判决后，上海西郊仪表厂不服，向本院提起上诉。其上诉理由主要是：(一)本案系争软件研发时间界定错误，被上诉人研发系争软件应为始于上诉人成立之后，并于被上诉人受聘期间所完成；(二)被上诉人开发系争软件是执行本职工作的结果，并与其在上诉人处工作的内容有直接的关系。(三)被上诉人是明知上诉人取得本案系争软件的著作权的。一审判决认定事实错误，适用法律不当。为此，请求撤销一审判决，发回重审或改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
　　被上诉人杨国光答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确，应予维持。
　　二审中，上诉人提供的证据材料有：
1、5寸软盘1份(47张)；
2、5寸光盘1份；
3、委托技术服务说明及附件(24页，复印件)，其中包括：
(1)委托技术服务说明(复旦时代信息科技有限公司)1页
(2)47个原5寸软盘目录1页
(3)本厂djyc－91型电动机经济运行测试仪的软件(5个的内容及属性)
(4)被上诉人为上诉人开发的所有软件名称；
4、打印说明及附件(12页，复印件)。
　　上述证据1－4要证明被上诉人在受聘期间受上诉人的指派，并利用了上诉人的物质条件进行系争软件的技术研发。
　　经质证，被上诉人认为，上诉人的上述证据并非新证据，二审不应采纳。
　　本院认为，上述证据1－4均不属于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定所界定的新证据的范围，本院不予采纳。
　　经审理查明，原审判决确认的事实属实。